债权人在诉讼时效期间届满前对债务人提起诉讼时未行使抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？

（最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要）

【基本案情】

A公司与B公司签订借款合同，B公司以自有房屋提供抵押担保并办理了抵押登记。借款合同到期后，B公司未依约履行还款义务，A公司以B公司为被告提起诉讼，请求B公司还本付息，但因故未诉请实现抵押权。获得生效判决后，A公司申请执行，B公司在申请执行期间破产。A公司在申报债权时，载明该债权系“有财产担保的债权”，但B公司的破产管理人以其未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由，拒绝确认该债权系有财产担保的债权。A公司遂提起破产衍生诉讼，请求确认其债权为有优先权的债权。

【法律问题】

债权人在诉讼时效期间届满前仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，抵押权是否仍在保护期间？

【不同观点】

甲说：诉讼时效重新计算说依据《民法典》第一百九十五条之规定，债权人以主债务人为被告提起诉讼的，诉讼时效中断，并从该诉讼程序终结之日即判决生效之日起，诉讼时效重新计算。债权人可以在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。就本案而言，要考察抵押权人是否在重新计算的诉讼时效期间内行使抵押权，来具体确定应否对抵押权予以保护。

乙说：诉讼时效期间届满说债权人以主债务人为被告提起诉讼，请求实现主债权的，该诉讼经生效判决确定后，诉讼时效期间因已经完成其制度使命而不再继续存在，抵押权的行使期限也随之届满。抵押权人因未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，依据《民法典》第四百一十九条之规定，其抵押权不应再予保护。

丙说：抵押权保护期间说《民法典》第一百九十五条规定，诉讼时效因债权人提起诉讼而中断。但是当该债权已被生效判决确定时，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间需要重新计算的问题。但在债权人仅对主债务人提起诉讼场合，在法律又未强制要求必须要对抵押人一并提起诉讼的情况下，抵押权仍有进行保护的必要。就此而言，《民法典》第四百一十九条规定的实质在于明确抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权，该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，为申请执行期间；在债务人破产的情况下，应为法律规定的申报债权期间。总之，只要主债权仍受法律保护，抵押权就应受到保护

【法官会议意见】

采丙说

《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是，当主债权已被生效判决确定时，基于“一事不再理”原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉主债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护的必要。参照适用《民法典》第四百一十九条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。

【意见阐释】

一、抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使的原因诉讼时效属于权利人在一定期间不行使权利，在该期间届满后义务人获得抗辩权的制度，主要适用于合同、侵权、不当得利等债权请求权。抵押权作为担保物权的一种，本身并不受诉讼时效制度的规制，但是如果允许抵押权可以一直存续，则不利于充分发挥抵押财产的经济效用。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称原《担保法司法解释》）第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该规定明确了担保物权仍存在独立的行使期间，并将该期间延长至主债权诉讼时效期间结束后的两年。上述规定虽然渗透着担保物权不能一直存续的基本原则，但是在操作上仍面临困境：当主债权诉讼时效期间届满后抵押权的行使期间届满前，主债务人享有诉讼时效的抗辩，若允许抵押权人向债务人追偿，则使主债权诉讼时效制度虚设；若不允许抵押权人向债务人追偿，则有违担保的从属性和司法解释的明确规定。为解决前述两难困境问题，原《物权法》第二百零二条（编者注：对应《民法典》第四百一十九条，下同）将抵押权的保护期间与主债权诉讼时效期间挂钩，规定抵押权的保护期间即为主债权的诉讼时效期间。原《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。一般认为，该条所谓的“人民法院不予保护”，是使抵押人产生诉讼时效抗辩，抵押权本身并未消灭。既然抵押权并未消灭，抵押人不能请求涂销登记。如此就会出现抵押权人不能行使抵押权，抵押人又不能请求涂销抵押登记的抵押僵局，既不能使当事人从抵押关系中摆脱出来，也不能实现抵押物的物尽其用，出现“双输”的局面。且诉讼时效抗辩作为抗辩权，不能主动提出，抵押人并不能依据该条规定而有所作为，其结果是可能难以达到保护抵押人追偿权的立法目的。有鉴于此，在《民法典》制定过程中，很多学者建议将该条改为抵押权人未在法定期限内行使的，抵押权消灭。但立法者最终未采纳此种意见，《民法典》第四百一十九条继续沿袭了原《物权法》第二百零二条之规定。

二、债权人在诉讼时效期间届满前对债务人提起诉讼时未行使抵押权的，抵押权是否仍在保护期间

（一）债权人是否必须同时起诉债务人和抵押人抵押权人既可以通过诉讼方式实现抵押权，也可以通过非诉程序实现抵押权。当其通过诉讼方式实现抵押权时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第四十五条第三款，沿袭了原《担保法司法解释》第一百二十八条第一款的规定，要求债权人应当以债务人和担保人作为共同被告提起诉讼。该条的内涵是，债权人不能仅以担保人为被告提起诉讼，必须要以债务人为共同被告一并提起诉讼。之所以作此规定，是因为抵押权毕竟具有从属性，主合同无效的，抵押合同也跟之无效；主合同消灭的，抵押权跟之消灭。如果不让主债务人参加诉讼，既不能准确查明担保合同的效力，也难以查清主债权及其履行情况进而查明抵押权存续情况。但是，上述规定并不意味着债权人在起诉债务人时，必须要一并起诉抵押人。换言之，债权人在单独起诉债务人后，不影响其单独向抵押人主张抵押权，包括单独起诉抵押人，或是在当事人对担保物权无实质性争议的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“实现担保物权案件”的规定，直接请求拍卖、变卖抵押财产，并就所得价款优先受偿。

（二）主债权经诉讼被生效裁判确定后抵押权人起诉抵押人，应否以及如何保护抵押权人的合法权益债权人在起诉债务人的同时，会将担保人列为共同被告，一并请求实现担保物权。但实践是非常复杂的，这并不排除当事人先单独起诉债务人，在主债权获得生效裁判后再请求实现担保物权的情形。于此场合，抵押权应否以及如何获得保护，存在不同观点。

一种观点认为，主债权被生效裁判所确认，主债权已经诉讼不再存在，抵押权的行使期限也随之届满，抵押权自然不应获得保护。应当看到，即便债权人已经针对主债权获得了胜诉判决，在债务人并未主动履行等情况下，债权人的债权并未实现。此时，债权人固然不能通过再次提起诉讼的方式实现债权，但仍然可以申请执行。在执行到位或债务人主动履行全部债务之前，生效判决确定的债权一直存在，抵押权未随之消灭。抵押权不仅没有消灭，债权人还有通过实现抵押权来实现债权的必要。可见，此种观点是机械理解了《民法典》第四百一十九条之规定，稍欠妥当。

另一种观点认为，根据《民法典》第一百九十五条的规定，主债权的诉讼时效期间因债权人对债务人提起诉讼而中断，债权人对抵押人提起诉讼的诉讼时效自前述判决生效后重新计算；抵押权人能否行使抵押权，要看其是否在重新计算的诉讼时效期间内行使权利来具体确定。

我们认为，这是错误理解了《民法典》第一百九十五条规定。根据该条规定，权利人提起诉讼或者申请仲裁是诉讼时效的法定中断事由，同时规定诉讼时效期间从有关程序终结时起重新计算。该条有关诉讼时效中断或重新起算的规定，是针对当事人在获得生效判决之前撤诉等情形而规定的。也就是说，当事人提起诉讼后，不论是在立案受理阶段还是审判阶段，只要在人民法院作出生效判决前撤回起诉的——甚至包括在二审程序中撤回起诉，此时因主债权项下的权利义务关系并未经生效判决确认，权利人仍有权提起诉讼，则当其另行提起诉讼时，诉讼时效从该程序终结之日，一般是撤诉裁定生效之日起重新计算。但在当事人提起诉讼并获得生效判决的情况下，基于“一事不再理”原则，当事人不能再就同一事项再向人民法院提起诉讼，自然不存在诉讼时效重新计算的问题。可见，诉讼时效重新计算说显然是与“一事不再理”原则相违背的。

我们认为，在抵押权应当予以保护而现行法对此又无规定的情况下，应当参照《民法典》第四百一十九条规定之精神，将其扩张解释为，只要在主债权受到保护的法定期间内行使，抵押权就要受到保护。该受到法律保护的期间，通常表现为主债权诉讼时效期间。但在主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。此外，实践中还存在债务履行期间债务人破产的情形，根据《企业破产法》第四十八条的规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。此时，主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间，债权人在法律规定的债权申报期内向管理人申报债权的，其债权仍受法律保护，在此情况下抵押权人行使抵押权也应同样得到保护。

三、主债权诉讼时效期间届满后，抵押权应否注销抵押权人未在法定期限内行使抵押权的，其后果是仅使抵押人产生抗辩权还是抵押权因除斥期间经过而消灭，在《民法典》制定过程中存在较大争议。抗辩权产生说比较符合法理，但会造成抵押权人不能行使抵押权，抵押人也不能请求注销抵押登记的僵局。有鉴于此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法应予支持。该纪要实质上是采取了除斥期间经过说，认为抵押权人未在诉讼时效期间行使抵押权导致抵押权消灭。在《民法典担保制度解释》制定过程中，最初曾考虑吸收会议纪要的前述做法。但考虑到除斥期间经过说确实不完全符合《民法典》第三百九十三条有关担保物权从属性的规定，尤其是立法机关明确反对，登记主管机关也表示办理此种注销登记缺乏明确依据，最终该司法解释未采纳除斥期间经过说，未对抵押人请求办理注销抵押登记作出规定。考虑到司法解释与会议纪要在该问题上存在不同规定，实际上是否定了会议纪要有关诉请办理注销登记的规定。因此，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，抵押人请求办理抵押权注销登记的，人民法院不予支持。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）

第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。

第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

第三百八十六条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

第三百九十三条 有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第四百一十九条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年9月1日修正）（节录）

第二百零七条　申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日起施行）（节录）

第四十八条　债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2021年1月1日起施行 法释〔2020〕28号）（节录）

第四十四条　主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日 法〔2019〕254号）（节录）

59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。

编辑：庄清忠